La condanna che ha causato l'espulsione: annullarla e poi riaprire

Perché una condanna può cadere

La condanna che ha causato l'espulsione è, quasi sempre, un patteggiamento: la persona ha ammesso la colpa per una pena minore, spesso senza carcere, senza sapere che quella ammissione valeva un'espulsione. Nel 2010 la Corte Suprema ha stabilito che il difensore penale ha il dovere costituzionale di avvertire l'imputato straniero che il patteggiamento comporta il rischio, o la certezza, dell'espulsione (Padilla v. Kentucky, 559 U.S. 356 (2010)); chi non fu avvertito, e dimostra che con l'avvertimento avrebbe scelto diversamente, ha diritto all'annullamento per assistenza inefficace. La regola non è retroattiva per le condanne definitive prima del 2010 (Chaidez v. United States, 568 U.S. 342 (2013)), ma molti Stati avevano regole proprie anche prima.

Altri vizi: un patteggiamento non volontario o non consapevole; un giudice che non ha dato gli avvertimenti previsti dalla legge statale sulle conseguenze migratorie (molti Stati li impongono e prevedono l'annullamento se mancano); un difetto di giurisdizione; una prova nuova di innocenza.

I rimedi, Stato per Stato

Ogni Stato ha i propri strumenti per contestare una condanna definitiva quando la pena è già stata scontata: il writ of error coram nobis, l'habeas corpus statale, le motion post-condanna previste dai codici di procedura. Due esempi utili perché frequenti tra gli italiani: la California ha una norma, il Penal Code § 1473.7, che consente a chi non è più in custodia di chiedere l'annullamento di una condanna se non ha compreso le conseguenze migratorie, senza dover provare la colpa del difensore, e i tribunali californiani la applicano largamente; New York ha la motion ai sensi del Criminal Procedure Law § 440.10, con la giurisprudenza su Padilla. Altri Stati sono più restrittivi. La pratica si fa nel tribunale che ha pronunciato la condanna, con un penalista di quello Stato che conosca il diritto dell'immigrazione o lavori con un avvocato di immigrazione: è una specializzazione precisa (Trovare e verificare un avvocato). Si può fare dall'Italia, con una procura e la presenza dell'avvocato; alcune corti chiedono la presenza della persona per la testimonianza.

La vacatur che conta, e quella che non conta

La legge sull'immigrazione non accetta qualunque cancellazione. Il Board ha fissato la regola in Matter of Pickering, 23 I&N Dec. 621 (BIA 2003): se il tribunale ha annullato la condanna «based on a defect in the underlying criminal proceedings», la condanna non esiste più ai fini dell'immigrazione; se l'ha annullata «for reasons solely related to rehabilitation or immigration hardships», cioè per motivi di reinserimento o per evitare l'espulsione, la condanna resta. L'espunzione, la riabilitazione, la «cancellazione» dopo un periodo di buona condotta previste da molte leggi statali rientrano nel secondo caso e non aiutano (Matter of Roldan, 22 I&N Dec. 512 (BIA 1999)). Per questo la motion di annullamento va costruita, e motivata dal giudice, su un vizio: l'ordinanza che dice «vacated for failure to advise of immigration consequences» funziona; quella che dice «vacated in the interest of justice» rischia di non funzionare, e il governo la contesta.

Le modifiche di pena

Per molti aggravated felony conta la pena inflitta di almeno un anno. Per anni si è usata la riduzione della pena a 364 giorni, ottenuta dal tribunale statale, per far uscire la condanna dalla definizione. Dal 2019 il Procuratore generale ha stabilito che una modifica della pena conta solo se fondata su un vizio procedurale o sostanziale del processo, non su motivi di riabilitazione o di conseguenze migratorie (Matter of Thomas and Thompson, 27 I&N Dec. 674 (A.G. 2019)); alcune Corti d'appello hanno accettato la regola, altre no o l'hanno limitata. È una questione da valutare nel circuito che conta.

Dopo l'annullamento

1. L'ordinanza del tribunale statale, certificata, con la motivazione che indica il vizio.
2. La motion to reopen al giudice o al Board, con l'ordinanza: la condanna annullata è un fatto nuovo, e le corti la considerano di regola una base per riaprire anche fuori dai 90 giorni, con la riapertura d'ufficio o l'equitable tolling, secondo il circuito; il post-departure bar, per chi è in Italia, si affronta con la giurisprudenza del circuito (La motion to reopen dall'Italia).
3. Il procedimento riaperto: senza la condanna, l'accusa di deportabilità cade; il giudice termina il procedimento, o esamina le forme di protezione che ora sono disponibili (la cancellation per residenti, senza più l'aggravated felony).
4. Il ritorno: chi era stato espulso ha diritto a tornare per il procedimento riaperto; il divieto permanente per aggravated felony cade con la condanna; restano i divieti per l'espulsione già eseguita, salvo che l'ordine venga annullato retroattivamente.
5. La green card, per l'ex residente: se il procedimento viene terminato, lo status non è mai stato perso; se era stato eseguito un ordine, la posizione va ricostruita caso per caso.

Che cosa non fa

Non elimina la presenza illegale, la falsa dichiarazione o gli altri motivi indipendenti dalla condanna. Non è rapida: una motion post-condanna richiede mesi o anni, e poi la riapertura. Non è gratuita: due avvocati, in due materie. Ma per il residente espulso per un aggravated felony da patteggiamento non avvertito, è l'unica via che restituisce una vita negli Stati Uniti, e vale la pena di farla esaminare.

Fonti

INA § 101(a)(48), § 237(a)(2), 8 U.S.C. §§ 1101, 1227; Padilla v. Kentucky, 559 U.S. 356 (2010); Chaidez v. United States, 568 U.S. 342 (2013); Matter of Pickering, 23 I&N Dec. 621 (BIA 2003); Matter of Roldan, 22 I&N Dec. 512 (BIA 1999); Matter of Thomas and Thompson, 27 I&N Dec. 674 (A.G. 2019); Cal. Penal Code § 1473.7; N.Y. Crim. Proc. Law § 440.10. Testi letti su govinfo.gov, su CourtListener e sui siti legislativi statali alla data di verifica.